Если нельзя, но очень хочется... можно уволить совместителя, оформив перевод на его место основного работника

3253
Еремин Владимир Сергеевич
заместитель главного редактора журналов "Справочник кадровика" и "Всё для кадровика"
Как заменить совместителя основным работником? Проблема в том, что директор запрещает брать кого-то со стороны. Говорит, есть сотрудник, которого можно перевести на эту должность, с ним и надо договариваться, а совместителя уволить в связи с приемом на работу основного работника. Мы сомневаемся в законности такого увольнения: все-таки на работу мы никого не принимаем, речь идет о переводе. Но ничего поделать не можем - директор стоит на своем. Подскажите, как быть в такой ситуации?

Сразу оговоримся: ниже речь пойдет о возможности увольнения совместителя, работающего по бессрочному трудовому договору. В противном случае и рассуждать не о чем: уволить по соответствующему основанию совместителя, с которым заключен срочный трудовой договор, невозможно в принципе.

Впрочем, главное - чтобы именно на момент прекращения трудовых отношений такой договор был бессрочным. Увольнение допускается даже в том случае, если изначально с совместителем был заключен срочный трудовой договор, который впоследствии, в связи с тем что работник не был уволен по окончании срока его действия, был признан заключенным на неопределенный срок.

Основание увольнения, о котором идет речь, предусмотрено ст. 288 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ). Это специальное основание, уволить по которому можно только тех сотрудников, которые работают по совместительству (внешнему, внутреннему) и, как уже было сказано, на основании бессрочного трудового договора.

Дословно в ст. 288 ТК РФ говорится о том, что помимо оснований, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с совместителем, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет основной, о чем работодатель в письменной форме должен предупредить совместителя не менее чем за две недели до его увольнения. Таким образом, речь идет об увольнении по инициативе работодателя со всеми вытекающими последствиями.

Основания увольнения по инициативе работодателя перечислены в ст. 81 ТК РФ, однако этот перечень не является исчерпывающим. Поскольку данное основание расторжения трудового договора не приведено и в ст. 77 ТК РФ, где указаны общие основания увольнения, а также не содержится в ст. 83 ТК РФ, в которой рассматриваются случаи прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, исходя из характера волеизъявления сторон при прекращении трудовых отношений по ст. 288 ТК РФ, такое увольнение следует считать увольнением по инициативе работодателя, так как оно не зависит от воли работника (см. определение Пермского краевого суда от 12.12.2011 по делу № 33-12651).

Наша справка

Ранее, до внесения в ст. 288 ТК РФ соответствующих поправок в 2006 г., допускалось увольнение в связи с приемом на работу основного работника в том числе совместителей, работающих по срочному трудовому договору

Поэтому при применении ст. 288 ТК РФ нужно учитывать все установленные законом ограничения для увольнения работников по инициативе работодателя.

НАШ СОВЕТ

Если планируете в будущем принять на место совместителя основного работника, заключайте бессрочный трудовой договор

Так, согласно ч. 6 ст. 81 ТК РФ не допускается увольнение сотрудника по инициативе работодателя (за исключением случаев ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в периоды его временной нетрудоспособности и пребывания в отпуске. Кроме того, ст. 261 ТК РФ предусмотрены дополнительные гарантии при расторжении трудового договора по инициативе работодателя для беременных женщин, женщин, имеющих ребенка в возрасте до трех лет, одиноких матерей, воспитывающих ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет или малолетнего ребенка - ребенка в возрасте до четырнадцати лет, других лиц, воспитывающих указанных детей без матери, родителей (иных законных представителей ребенка), являющихся единственными кормильцами ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет либо ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей, если другой родитель (иной законный представитель ребенка) не состоит в трудовых отношениях. Таких работников тоже нельзя уволить по ст. 288 ТК РФ.

Но вернемся к основному вопросу. Можно ли уволить совместителя, если на его место перевести другого сотрудника, для которого данная работа будет являться основной? Пожалуй, что нельзя. Во всяком случае по закону.

Судите сами: в ст. 288 ТК РФ прямо сказано, что трудовой договор с совместителем может быть прекращен «в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной».

То есть речь очевидно идет только о ситуациях, когда новый работник принимается на основную работу и именно на ту должность, которую занимает совместитель. В связи с чем работодатель вынужден расторгнуть с ним трудовой договор. Возможность перевода сотрудника на место другого, работающего по совместительству, здесь никак не оговаривается.

Конечно, можно задаваться вопросами в духе: где же тут логика, о чем думал законодатель? Принять работника со стороны и уволить совместителя можно, а перевести уже работающего сотрудника на должность, занимаемую совместителем, почему-то нельзя! Притом что по смыслу получается одно и то же.

НЕЛЬЗЯ!

Путать работу по совместительству с работой на условиях неполного или сокращенного рабочего времени

Но факт остается фактом: Dura lex, sed lex. Впрочем, наверняка найдутся работодатели, которые «не заметят» этот важный нюанс и на свой страх и риск уволят совместителя с работы в ситуации, когда делать это, по-хорошему, нельзя. Последствия такого увольнения известны. Если совместитель решится оспорить его в суде, со стопроцентной вероятностью суд признает это увольнение незаконным. Поэтому, со своей стороны, лишний раз испытывать судьбу не рекомендуем.

Тем не менее ситуация, о которой мы говорим, вовсе не так безнадежна, как это может показаться на первый взгляд. Попробуем представить такой вариант развития событий, при котором увольнение по ст. 288 ТК РФ применительно к нашему конкретному случаю будет вполне законным.

А пока забудем на время о совместителе и поговорим о том, кого предполагается взять на его место.

Очевидно, что этот работник трудится на какой-то другой позиции (профессии), но не возражает против перевода на должность, которую в данный момент занимает совместитель.

Напомним, что по общему правилу согласно ст. 721 ТК РФ перевести работника на другую работу можно только с его письменного согласия. Сделать это вопреки его желанию можно только в исключительных ситуациях (при чрезвычайных обстоятельствах), к числу которых наша явно не относится. Поэтому будем считать, что работник не просто не возражает, а активно поддерживает идею перевода.

Но перевести его прямо сейчас нельзя, даже несмотря на наличие письменного согласия. Поскольку должность, на которую метит работник, не является вакантной. Пусть и на условиях совместительства, но обязанности по этой должности выполняет другой сотрудник.

В ситуации, когда уволить совместителя, с тем чтобы принять на его место работающего в этой же организации сотрудника, можно только по ст. 288 ТК РФ, сначала нужно уволить с работы кандидата на «вакантное» место. Проще говоря, надо сделать так, чтобы он назначался на занимаемую совместителем должность не переводом, а при поступлении на работу. В этом случае заключается не дополнительное соглашение к трудовому договору, а новый договор.

ИМЕЙТЕ В ВИДУ

Должности совместителей не являются вакантными. Их нельзя предлагать нуждающимся в переводе на другую работу

Конечно, кто-то может усомниться: дескать, согласится ли сам работник на увольнение? Ведь одно дело перевод, а другое - увольнение и прием. Где гарантия, что после увольнения тебя вновь примут на работу?

Что ж, тут можно предусмотреть следующие меры. Работник будет уверен в том, что не останется без работы, если подпишет соответствующий трудовой договор. А что мешает заключить новый трудовой договор уже сейчас, пока не расторгнут старый?

Безусловно, работать одновременно по двум трудовым договорам (кроме как по совместительству) работник не может. Но заключение сторонами трудового договора еще не означает возникновения трудовых отношений: они начинаются только с того момента, когда трудовой договор вступает в силу. До этого - сам по себе - он не влечет никаких правовых последствий для работника и работодателя.

По общему правилу трудовой договор вступает в силу со дня подписания сторонами. Однако, как следует из ч. 1 ст. 61 ТК РФ, дату его вступления в силу стороны вправе определить самостоятельно, указав ее в трудовом договоре. Более того, можно указать день, когда работник должен будет приступить к исполнению трудовых обязанностей. Согласно ч. 3 ст. 61 ТК РФ, если день начала работы не определен, сотрудник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

НЕ ЗАБЫТЬ!

Предупредить совместителя о предстоящем увольнении по ст. 288 ТК РФ не менее чем за две недели до прекращения трудового договора

Таким образом, можно заключить с работником новый трудовой договор о приеме на работу, отсрочив дату его вступления в силу, после чего расторгнуть старый по основанию, предусмотренному, например, п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, т. е. по соглашению сторон.

ВЫ ДОЛЖНЫ ЭТО ЗНАТЬ

При увольнении по ст. 288 ТК РФ выходное пособие совместителю не выплачивается

Заключая с работником новый трудовой договор, дату вступления его в силу и, соответственно, день начала работы надо определять с таким расчетом, чтобы успеть предупредить совместителя об увольнении по соответствующему основанию. По закону о прекращении трудовых отношений по ст. 288 ТК РФ совместителя необходимо предупредить не менее чем за две недели. Увольнение не должно стать для него неожиданностью. Поэтому дату вступления в силу трудового договора рекомендуется отложить как минимум на две недели, а то и больше. А до тех пор сотрудник будет работать на прежней позиции по старому договору, действие которого при желании можно прекратить за день до того, как вступит в силу новый трудовой договор.

В итоге совместитель, работающий по бессрочному трудовому договору, будет уволен в связи с приемом на работу сотрудника, для которого данная работа является основной. А то обстоятельство, что «новичок» совсем недавно по соглашению с работодателем или даже по собственному желанию был с нее уволен... Какое это, в принципе, имеет значение? Формально ничего не нарушено.

И кто скажет, что ст. 288 ТК РФ была применена неправомерно?



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией

Актуально


Рассылка




PRO-personal.ru: сайт для специалистов по кадрам и управлению персоналом

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Свидетельство о регистрации электронных СМИ № ФС77-40332 от 23 июня 2010 года


  • Мы в соцсетях
Статья для специалистов по работе с кадрами!

Зарегистрируйтесь, чтобы продолжить чтение.

Дополнительно Вы сможете:
- прочитать еще 5600 рекомендаций по кадровой и HR-тематике
- скачать 4800 готовых образцов документов
- посмотреть 54 видеолекции по трудовому законодательству

Подарок дня: Справочник должностных инструкций по профстандартам

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Зарегистрируйтесь на сайте и скачайте файл!

Это бесплатно и займет всего одну минуту! Вам станут доступны для скачивания более 2000 форм и образцов документов.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль