Прекращение трудового договора = перевод работника к другому работодателю

14349
Прекращение трудового договора в связи с переводом работника к другому работодателю очень специфично, что отчетливо прослеживается уже в самом его наименовании. В нем смешиваются воедино перевод работника, обычно свидетельствующий об изменении трудового договора, и одновременно прекращение этого договора. Сразу нужно признать: скорее всего, в современной ситуации это рудимент советского трудового права, ныне потерявший свою актуальность. Однако поразительно, что рассматриваемое основание увольнения остается довольно распространенным на практике. Объяснить это можно только излишней приверженностью к устоявшемуся порядку и сопряженной с ней боязнью перемен, а также несовершенством действующего трудового законодательства России. И тем не менее подобная юридическая ситуация имеет место...
Прекращение трудового договора в связи с переводом работника к другому работодателю очень специфично, что отчетливо прослеживается уже в самом его наименовании. В нем смешиваются воедино перевод работника, обычно свидетельствующий об изменении трудового договора, и одновременно прекращение этого договора. Сразу нужно признать: скорее всего, в современной ситуации это рудимент советского трудового права, ныне потерявший свою актуальность. Однако поразительно, что рассматриваемое основание увольнения остается довольно распространенным на практике. Объяснить это можно только излишней приверженностью к устоявшемуся порядку и сопряженной с ней боязнью перемен, а также несовершенством действующего трудового законодательства России. И тем не менее подобная юридическая ситуация имеет место (В последнее время в России все чаще стали использовать документ под названием job offer (предложение о переводе). Правовая оценка этого документа с точки зрения российского трудового законодательства дана далее).

Л. Ю. Бугров,
доктор юрид. наук, профессор, зав. кафедрой трудового права
и социального обеспечения Пермского государственного университета,
заслуженный работник высшей школы РФ

«По просьбе» или «с согласия»?

В первоначальной редакции ТК РФ временные переводы на работу к другому работодателю вообще не предусматривались. И, как выяснилось впоследствии, такое решение не было оправданным. Зато, как дань советской традиции (но не более того), в п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в качестве основания прекращения трудового договора указан перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю. Здесь же упоминается и переход на выборную работу (должность).

В настоящее время это два разных основания, указанные в одном пункте ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Если при оформлении увольнения работника ссылаться на всю формулировку п. 5, то основание для прекращения трудового договора не будет идентифицировано. Поэтому, ссылаясь на п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, необходимо (и это оправданно) указывать в зависимости от ситуации либо на перевод работника по его просьбе или с его согласия, либо на переход на выборную работу (должность). С появлением ТК РФ отпала формальная возможность считать переход на выборную работу (должность) особым вариантом перевода на работу к другому работодателю.

Вместе с тем вряд ли можно согласиться с мнением, иногда высказываемым авторами комментариев к ТК РФ, что перевод на работу к другому работодателю по просьбе работника и перевод с согласия работника – суть два разных основания для прекращения трудового договора. В настоящее время нет ни одного прямо установленного централизованными нормативными правовыми актами отличия в юридическом статусе участников соответствующих правовых отношений. Единственное имеющееся отличие показывает лишь на субъекта, инициирующего такие отношения: при клише «по его просьбе» – это сам работник, а при клише «с его согласия» – это работодатель в действующем трудовом договоре либо возможный будущий работодатель. Инициатива возможного работодателя вытекает из ч. 4 ст. 80 и ч. 4 ст. 127 ТК РФ, где говорится о письменном приглашении будущему работнику, а в связи с таким приглашением ограничивается право работника в действующем трудовом договоре на отзыв заявления об увольнении по собственному желанию.

Теоретически инициатива других лиц (например вышестоящих структур в корпорации) также возможна, но ее последствия (до превращения в инициативу работодателя) не регламентированы нормами трудового права, ибо они ныне происходят вне предмета современного российского трудового права, зафиксированного в ч. 2 ст. 1 ТК РФ.

Как бы то ни было правоотношения, порожденные любым из названных инициаторов, исходя из централизованных нормативных правовых актов (исключая лишь регламентацию, связанную с приглашением), не различаются. Следовательно, с позиций российского законодателя речь должна идти об одном и том же основании прекращения трудового договора.

Правда, надо отметить крайне неудачную формулировку в ч. 4 ст. 70 ТК РФ: испытание при приеме на работу не устанавливается для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями. Она не корреспондирует тем юридическим клише, которые российский законодатель в настоящее время использует в иных нормах о переводе к другому работодателю, и допускает разное толкование. В частности, со значительной степенью условности указанную регламентацию можно истолковать и так, что речь идет только о переводе с согласия работника. А на перевод по просьбе работника действие этой гарантии не распространяется. Однако нельзя забывать, что любой перевод к другому работодателю осуществляется исключительно с согласия работника и при любом таком переводе в реальности воля двух работодателей всегда согласовывается.

Примечательно, что российский законодатель дважды воспроизводит в сущности одну и ту же регламентацию. Положение, которое сразу же, в первоначальной редакции, было дано в п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, воспроизведено в ч. 2 ст. 721, но с уточнением, свидетельствующим, что и просьба работника, и его согласие должны быть письменными. Представляется, что слова «по его просьбе или с его согласия» использованы в диспозиции ч. 2 ст. 721 и п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ со значительной юридической неточностью. Ведь применительно к переводам на другую работу (исключая лишь переводы по чрезвычайным обстоятельствам, оговоренные в ч. 2 ст. 722 ТК РФ) в качестве принципа выступает необходимость письменного согласия работника на перевод. Между тем просьба работника о переводе такому согласию явно не равнозначна, а значит, она не может заменить

*** Мнение эксперта З. А. Кондратьева, канд. юрид. наук, доцент юридического факультета кафедры трудового права МГУ им. М. В. Ломоносова «Увольнение в порядке перевода» – так кадровые работники обычно именовали процедуру прекращения трудовых отношений, которая регулировалась п. 5 ст. 29 КЗоТ РФ. Это было одним из наиболее распространенных оснований прекращения трудовых отношений и более «благоприятным», чем увольнение «по собственному желанию». Дело в том, что основание увольнения существенным образом влияло на исчисление непрерывного трудового стажа, который, в свою очередь, оказывал влияние на размер пособия по временной нетрудоспособности и пенсии. Действовавшие ранее Правила исчисления непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию, утв. постановлением Совета Министров СССР от 13.04.1973 № 252, предусматривали неблагоприятные последствия для работников, которые увольнялись с работы по «собственному желанию». В частности, если работник после 13 декабря 1979 г. дважды увольнялся по собственному желанию без уважительных причин и со дня предшествующего увольнения по такому же основанию не прошло 12 месяцев, то непрерывный трудовой стаж не сохранялся (т. е. «сгорал» весь ранее наработанный непрерывный стаж). При увольнении после 1 сентября 1983 г. по собственному желанию без уважительных причин непрерывный трудовой стаж сохранялся при условии, что перерыв в работе не превысил трех недель (в то время как при увольнении по другим основаниям перерыв в работе мог составлять один месяц). Такое негативное отношение законодателя к увольнению работников по собственному желанию было обусловлено желанием сократить текучесть кадров, сохранить контроль за трудовой миграцией и пр. В дальнейшем длительную непрерывную работу на одном предприятии стали стимулировать, предусмотрев повышение (до 10%) размера пенсии по старости за длительный непрерывный стаж работы. Таким образом, предпочтительным основанием прекращения трудового договора являлся «перевод на другое предприятие». Современное трудовое законодательство, сохраняя определенную преемственность правовых норм, совершенствуя и оттачивая правовые формулировки, не всегда успевает оперативно реагировать на изменения социально-экономических отношений. В настоящее время прекращение трудового договора по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ «в связи с переводом работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность)» встречается, как правило, только в рамках взаимосвязанных дочерних предприятий (работодателей). Причины такого положения самые разные: во?первых, сложная процедура предварительных согласований; во?вторых, изменения трудового законодательства, допускающие предоставление работнику отпуска только при условии непрерывной работы у данного работодателя; в?третьих, экономические – вряд ли работодатель будет производить оплату отпуска с учетом размера заработной платы по прежнему месту работы работника. Возможно, эта формулировка основания прекращения трудового договора приобретет новое значение для лиц, работающих в государственных организациях, учреждениях. ***

это согласие. Перспектива здесь видится однозначной: если уж сохранять рассматриваемое основание прекращения трудового договора, то в п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ логично указать на письменное согласие работника, его «актуального» и будущего работодателей. А инициатива заключения такого соглашения может исходить от любого из его участников, а также заинтересованных третьих лиц – ведомств, корпораций и т. п.

"Другой" работодатель

В конце существования СССР «другим предприятием, учреждением», перевод в которое допускался лишь с согласия работника, являлось любое «другое предприятие, учреждение», имеющее право приема и увольнения работников, независимо от степени хозяйственной самостоятельности и наличия или отсутствия прав юридического лица.

Возвращаясь к действующим ныне нормам, надо разобраться в содержании термина «другой работодатель». Согласно ч. 4 ст. 20 ТК РФ работодатель – это физическое или юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. Конструкция «другой работодатель» выступает в качестве одного из многих свидетельств несовершенства изложенного нормативного определения. Ведь «другой работодатель», будучи таковым, не является лицом, вступившим в трудовые отношения с работником, – он лишь намеревается это сделать. А как только это будет сделано, не будет статуса «другого работодателя».

Немало вопросов возникает и по поводу второй фразы в ч. 4 ст. 20 ТК РФ: «В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры». Сейчас она допускает толкование, позволяющее выделять два недостаточно связанных между собой условия. Во-первых, ситуация должна предусматриваться федеральным законом. Во-вторых, она может относиться только к субъекту, наделенному правом заключать трудовые договоры. Но ведь предусмотрение федеральным законом может быть содержательно и формально разным. А право на заключение трудовых договоров можно получить не только по закону, но и разными вариантами представительства. Смысл получается весьма расплывчатый. Во избежание этого указанная фраза ч. 4 ст. 20 ТК РФ, как представляется, должна трактоваться лишь таким образом, чтобы слова «предусмотренных федеральными законами» относились и к праву заключать трудовые договоры.

Следовательно, в современной России «другой работодатель» – это, во?первых, любое физическое или юридическое лицо, пока не вступившее в трудовые отношения с конкретным работником, во?вторых, иные субъекты, которые наделены федеральными законами правом заключать трудовые договоры, но не реализовавшие на данный момент это право в отношении конкретного работника.

Вторая ситуация в настоящее время может быть применена, например, в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2004 № 79?ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (далее – Закон о государственной гражданской службе). В пункте 5 ч. 1 ст. 33 этого Закона предусмотрено прекращение служебного контракта ввиду перевода гражданского служащего по его просьбе или с его согласия в другой государственный орган или на государственную службу иного вида.

В силу Федерального закона от 27.05.2003 № 58?ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» изменение вида государственной службы в реальности опосредуется изменением государственного органа. «Другой государственный орган» наделяется правом заключения служебных контрактов (как особых трудовых договоров) независимо от наличия статуса юридического лица. У этого случая прекращения служебного контракта есть и иные особенности по сравнению с аналогичным общим основанием для прекращения трудовых договоров.

Например, согласно п. 4 ч. 3 ст. 27 Закона о государственной гражданской службе испытание не устанавливается для государственных служащих, назначенных на должности гражданской службы в порядке перевода в связи с реорганизацией или ликвидацией государственного органа либо сокращения должностей гражданской службы.

Делая исключение из вывода об устарелости и необоснованности в современных условиях прекращения трудового договора на основании перевода работника к другому работодателю в общих нормах трудового права России, приходится констатировать, что в системе государственной службы адаптированные подобные правила все?таки видятся уместными, в частности из?за наличия реестров соответствующих должностей в российском масштабе и в масштабах субъектов Федерации.

Приглашение – увольнение – прием

Надо признать, что централизованные нормы трудового права, не регулируя соответствующих процедурных отношений, дают основания для того, чтобы сконструировать такие процедурные правила, например в локальных нормативных актах. Предпочтительными видятся нормы о приеме на работу и об увольнении в правилах внутреннего трудового (служебного) распорядка, включая следующие регламентации.

Во-первых, работник или работодатель (иной субъект, например какая-то вышестоящая по отношению к любому из работодателей или обоим сразу структура) ходатайствует перед будущим работодателем о письменном приглашении для работника поступить на работу в порядке перевода. Подобное приглашение вполне возможно по инициативе самого будущего работодателя (приложения 1, 2). Оно должно включать сведения о предлагаемой трудовой функции, а также может содержать сведения об оплате труда и о других значимых для работника условиях его будущей трудовой деятельности. В любом случае это приглашение должен получить тот работник, о переводе которого идет речь.

Во-вторых, работник (разумеется, при его согласии с данным приглашением) может написать заявление на имя должностного лица, представляющего его работодателя, с просьбой об увольнении на основании п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с переводом на работу к другому работодателю (конкретно называя его и при этом давая четко выраженное согласие на перевод) (приложение 3). Возможен вариант без заявления, но с составлением и подписанием работником и представителями «актуального» работодателя письменного соглашения о переводе на работу к другому работодателю с приложением указанного приглашения. Такое соглашение считается юридически более прочным, если в нем участвует и будущий работодатель.

В-третьих, работодатель обязан осуществить все действия, вытекающие из ст. 841 ТК РФ и других правил, относительно порядка оформления прекращения трудового договора и последствий такого прекращения (приложения 4, 5, 6).

В Инструкции о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях и организациях, утв. постановлением Госкомтруда СССР 20.06.1974 № 162 (в ред. от 19.10.1990), предусматривалось (п. 2.27): при переводах «из одного предприятия в другое по распоряжению вышестоящих органов, по согласованию между руководителями предприятий либо по решению соответствующих партийных и советских органов, а также профсоюзных и комсомольских организаций» в трудовую книжку записывается ссылка на согласование или решение этих органов и организаций. Приводился и пример записи: «Уволен в связи с переводом на работу в такое?то предприятие по распоряжению такого-то министерства». Более того, работник, увольнявшийся по причине перевода на «заранее обусловленное предприятие», но поступивший на «иное предприятие», не считался в свете судебной практики переведенным на другую постоянную работу.

Действующая Инструкция по заполнению трудовых книжек, утв. постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69 (далее – Инструкция), определяя особенности заполнения сведений об увольнении и приеме на работу в связи с переводом работника на другую постоянную работу к другому работодателю, подобных требований не фиксирует. Так, согласно п. 6.1 Инструкции при увольнении (прекращении трудового договора) в связи с переводом работника на другую постоянную работу к другому работодателю (в другую организацию) в графе 3 раздела «Сведения о работе» трудовой книжки указывается, в каком порядке осуществляется перевод: по просьбе работника или с его согласия. При приеме на новое место работы в трудовой книжке работника в графе 3 раздела «Сведения о работе» делается запись о приеме, с указанием при этом, что работник принят (назначен) в порядке перевода.

На практике может возникнуть ситуация, когда работник, увольняясь в порядке перевода, не заключает трудовой договор с работодателем, к которому был приглашен изначально. Однако это не может повлечь за собой каких-то негативных последствий для работника. Исключение составляет ситуация, когда локальными нормативными актами, коллективными и трудовыми договорами предусмотрена выплата выходного пособия или какие-то иные льготы для работников, увольняющихся в связи с переводом на работу к другому работодателю. При отсутствии реального

*** Обратите внимание
Ситуация, когда работник при увольнении не получает оплачиваемый отпуск либо денежную компенсацию за него, если у работника есть право на определенное количество дней оплачиваемых отпусков согласно нормативным правовым актам, локальным нормативным актам, коллективным договорам и соглашениям, трудовому договору, является незаконной. Норма, изложенная в ч. 4 п. 1 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утв. НКТ СССР от 30.04.1930, предусматривавшая при определенных условиях включение при переводе на работу к другому работодателю в стаж, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск, времени, «проработанного у предыдущего нанимателя», и реально разрешавшая не выплачивать указанную компенсацию, как противоречащая ТК РФ ныне не действует. ***

перевода эти денежные суммы могут быть взысканы в порядке разрешения индивидуального трудового спора.

Что касается приема на работу, то здесь важно правильно реализовать ч. 4 ст. 64 ТК РФ: запрещено отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. При этом ч. 4 ст. 64 ТК РФ связывает предоставление указанной гарантии с наличием письменного приглашения работника на работу к другому работодателю, а не с увольнением этого работника по п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Следовательно, указанная гарантия должна предоставляться и в случае, когда работник вынужден уволиться по собственному желанию из?за того, что его работодатель не дает согласия на увольнение в порядке перевода к другому работодателю.

Предусмотренный законодательством гарантийный срок в тексте приглашения может быть увеличен. Это не предусмотрено ст. 64 ТК РФ, но вытекает из общих устоев российского права об обязательствах, добровольно принимаемых на себя каким?либо субъектом. В части 4 ст. 64 ТК РФ не определено и основание увольнения, но системный анализ отечественного трудового законодательства явно указывает на то, что подразумевается только перевод на работу именно к этому работодателю. Естественно, что подобное уточнение было бы желательно в самом тексте рассматриваемой нормы.

Для гарантированности заключения трудового договора с переводимым работником отечественное трудовое право предусматривает еще одно правило. Как известно, свобода труда обуславливает свободу расторжения трудового договора по инициативе работника. Однако, как у любой иной свободы, у данного ее варианта есть социально определенные и зафиксированные в праве границы. В соответствии с ч. 4 ст. 80 ТК РФ работник, как правило, имея право на отказ от увольнения по своей инициативе до истечения установленного в ТК РФ срока предупреждения работодателя (по ч. 4 ст. 127 ТК РФ при предоставлении отпуска с последующим увольнением – до дня начала отпуска), лишен этого права, если на его место приглашен другой работник, которому согласно трудовому законодательству России (акты субъектов РФ при этом исключаются) не может быть отказано в заключении трудового договора. Однако в ч. 4 ст. 64 ТК РФ речь идет не просто о приглашенных в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя работниках. Пусть не очень отчетливо, но все?таки показано, что подразумеваются только уволенные работники. Такой вывод во имя унификации распространяется и на ч. 4 ст. 127 ТК РФ, сейчас не оговаривающей факта увольнения переводимого.

Думается, что между ч. 4 ст. 64 и ч. 4 ст. 127 ТК РФ не должно быть сущностных различий. Но в будущем, если исследуемое основание прекращения трудового договора в отечественном трудовом праве сохранится, факту письменного приглашения надо придать более значимую юридическую силу, а именно обязательства, добровольно принятого на себя предполагаемым работодателем. Обязательства должны исполняться. Следовательно, в ч. 4 ст. 64 ТК РФ целесообразен минимальный срок действия такого обязательства, а невозможность отказа в заключении трудового договора должна распространяться не только на тех лиц, которые уже уволены, но и на тех, кто планирует свое увольнение исходя из приглашения о переводе на работу к другому работодателю. Стоит заметить: подобные правила логичны и независимо от формального упоминания о таком переводе. Их целесообразность следует просто из факта приглашения на работу и связанных с этим обязательств работодателя.

В интересах третьих лиц

Обратимся к одной актуальной ситуации, обусловившей расширение случаев увольнения и приема на работу в порядке перевода. Многие работодатели в современных экономических обстоятельствах считают выгодным прибегать к «аутсорсингу». Но согласно действующим нормам российского трудового права законные возможности для этого минимальны. При отсутствии закона о заемном труде и общих (для любых работников) норм о временных переводах на работу к другому работодателю (здесь исключение установлено пока только для спортсменов на основании ст. 3484 ТК РФ) некоторые работодатели стали использовать схему найма персонала через переводы работников от других работодателей. Однако ныне такие переводы правомерны только как постоянные, т. е. опосредуемые в любом случае через прекращение одного трудового договора путем перевода на работу к другому работодателю и заключение с ним трудового договора опять же в порядке перевода.
 
Доп материалы #001

Приложение 1 Пример оформления письма с просьбой об увольнении работника в порядке перевода

Приложение 2 Пример оформления предложения об увольнении в порядке перевода к другому работодателю

Приложение 3 Пример оформления заявления работника об увольнении в порядке перевода к другому работодателю

Приложение 4 Пример оформления приказа (распоряжения) о прекращении (расторжении) трудового договора
с работником (об увольнении) по п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ (по просьбе работника) (форма № Т-8)

Приложение 5 Пример внесения записи в трудовую книжку работника об увольнении по п. 5 части первой ст. 77 ТК РФ (по просьбе работника)

Приложение 6 Пример оформления раздела XI личной карточки работника (форма № Т-2) (фрагмент)



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




PRO-personal.ru: сайт для специалистов по кадрам и управлению персоналом

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Свидетельство о регистрации электронных СМИ № ФС77-40332 от 23 июня 2010 года


  • Мы в соцсетях
Статья для специалистов по работе с кадрами!

Зарегистрируйтесь, чтобы продолжить чтение.

Дополнительно Вы сможете:
- прочитать еще 5600 рекомендаций по кадровой и HR-тематике
- скачать 4800 готовых образцов документов
- посмотреть 54 видеолекции по трудовому законодательству

Подарок дня: Справочник должностных инструкций по профстандартам

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Зарегистрируйтесь на сайте и скачайте файл!

Это бесплатно и займет всего одну минуту! Вам станут доступны для скачивания более 2000 форм и образцов документов.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль