Если нельзя, но очень хочется... можно принять сотрудника, не до конца отгулявшего отпуск на предыдущем месте

6962
 Горшнева Светлана Вячеславовна
Юрист, главный специалист по правовым вопросам Центра развития кадровых технологий, эксперт журналов «Справочник кадровика», «Всё для кадровика».
Недавно в нашей организации освободилась должность. Один из кандидатов прошел все этапы собеседования, что называется, «на ура». В общем, велено оформлять его немедленно, пока конкуренты не «переманили». Стали готовить документы, и тут выяснилось, что кандидат-то наш «не свободен». В том смысле, что на предыдущем месте работы ему был предоставлен отпуск с последующим увольнением. Причем размер неиспользованного отпуска весьма внушительный - почти три месяца... И что нам теперь делать? С одной стороны, официально он еще «работает» у предыдущего работодателя, с другой - трудовая книжка у него на руках. Есть ли какая-то возможность принять его на работу до того как окончится этот отпуск? Руководитель даже слышать никаких объяснений не хочет. Да и сам кандидат готов выйти «хоть завтра».

Да, действительно, ситуация очень интересная. По общему правилу работник при увольнении получает денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска, что предусмотрено ч. 1 ст. 127 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ). Однако он может воспользоваться своим правом, закрепленным в ч. 2 этой же статьи, и попросить предоставить неиспользованные отпуска с последующим увольнением. При этом днем увольнения будет считаться последний день отпуска.

В рассматриваемой ситуации получается, что ваш кандидат мог при увольнении получить денежную компенсацию за все количество дней неиспользованного отпуска. Однако он изъявил желание отпуск отгулять, отложив таким образом день своего увольнения. Но, видимо, не усидев столько времени дома, пошел устраиваться на работу.

Вас тоже можно понять: работник нужен срочно, и ждать его столь долгое время возможности нет, да и сам он желает приступить к работе... Так как же быть? Давайте разбираться.

Так должно быть

Право на отдых, прежде всего, гарантируется основным законом нашей страны - Конституцией РФ.

Согласно ч. 1 ст. 21 ТК РФ право работника на отдых реализуется путем предоставления наряду с другими видами времени отдыха оплачиваемых ежегодных отпусков.

Исходя из содержания ст. 106, 107, 114 ТК РФ под ежегодным оплачиваемым отпуском следует понимать период времени продолжительностью не менее 28 календарных дней, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей; он может использовать это время по своему усмотрению; в этот период за ним сохраняются место работы (должность) и средний заработок.

Итак, с момента заключения трудового договора каждый работник обладает правом на отпуск определенной продолжительности в силу закона.

ЭТО ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ

Каждый имеет право на отдых. Работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск (ст. 37 Конституции РФ)

Как мы уже отметили, в соответствии со ст. 127 ТК РФ работник может реализовать свое право на отдых при увольнении двумя способами.

Способ 1. Получить денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска.

Способ 1. Получить все неиспользованные отпуска «в натуре», если, конечно, работодатель не против и если увольнение производится не за виновные действия.

При предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска - это основное правило, которое нужно помнить.

На практике часто обсуждается такая проблема: нужно ли расстаться с работником с выдачей окончательного расчета и оформлением всех документов, в т. ч. трудовой книжки, в последний день его фактической работы перед началом отпуска или следует сделать так, чтобы он пришел за расчетом и документами в последний день отпуска (дату увольнения)? Сторонников и у той и у другой «методики расставания» множество.

С одной стороны, можно понять тех, кто производит с работником расчет и отдает ему все документы до начала отпуска. Работник будет уволен (пусть с отложенной датой), на работе не появится и даже заявление об увольнении отозвать уже не сможет после начала отпуска...

ВЫ ДОЛЖНЫ ЭТО ЗНАТЬ

Предоставление работнику на основании его письменного заявления неиспользованного отпуска при увольнении является правом, а не обязанностью работодателя

Однако понятны опасения и тех работодателей, которые производят все процедуры, предусмотренные ст. 841 ТК РФ, в день увольнения работника -независимо от того, находится работник в этот день в отпуске или нет.

Нормативные акты, к сожалению, не помогают разрешить этот спор.

ВЫ ДОЛЖНЫ ЭТО ЗНАТЬ

В случае предоставления отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника он имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник (ч. 4 ст. 127 ТК РФ)

Роструд в письме от 24.12.2007 № 5277-6-1 предлагает производить все расчеты с работником до ухода работника в отпуск, «так как по его истечении стороны уже не будут связаны обязательствами». Так же, по мнению специалистов Роструда, следует поступить с трудовой книжкой и другими документами, связанными с работой, которые работодатель обязан предоставить работнику, - их нужно выдать работнику перед уходом в отпуск, т. е. «в последний день фактической работы».

Такой же вывод делает и Конституционный Суд РФ в определении от 25.01.2007 № 131-О-О.

Но что означает такое «фактическое прекращение трудовых отношений», произведенное до даты начала отпуска работника? Давайте посмотрим на конкретном примере.

ПРИМЕР

Работник 1 июля 2011 г. обратился к работодателю с письменным заявлением о предоставлении ему части отпуска продолжительностью 18 календарных дней с 12 июля с последующим увольнением по собственному желанию. Работодатель согласен предоставить такой отпуск.

Восьмого июля работнику начислены отпускные за 18 календарных дней. В последний день фактической работы перед началом отпуска (11 июля) работник ознакомлен с приказами о предоставлении отпуска с 12 по 29 июля и об увольнении 29 июля.

Также работнику выдана трудовая книжка с внесенной в нее записью об увольнении, в графе 2 которой указана дата 29.07.2011, с работником произведен окончательный расчет, включающий неполученную заработную плату (по состоянию на 11 июля 2011 г.) и компенсацию за оставшуюся неиспользованной часть отпуска.

Если нельзя, но очень хочется... можно принять сотрудника, не до конца отгулявшего отпуск на предыдущем месте

Обратите внимание, вплоть до 29 июля работник числится в штате организации, период нахождения его в отпуске отмечается в табеле учета рабочего времени,за эти дни работнику начислен средний заработок. То, что работник 11 июля получил расчет и трудовую книжку, отнюдь не означает, что с этой же даты прекратились трудовые отношения. Можно лишь сказать, что увольнение в этой ситуации было оформлено заранее.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что до начала отпуска работодатель может только оформить прекращение трудового договора, само же прекращение произойдет в последний день отпуска. И только после окончания отпуска работник будет «свободен» для новых трудовых отношений. И в трудовой книжке такого работника в графе «Дата увольнения» указывается последний день отпуска.

Полагаем, оформление приема на новую работу в такой ситуации будет нарушать:
• правило о том,что у работника может быть только одно место основной работы;
• право работника на отдых.

Но это объяснение, почему нельзя. Вы же пишете, что руководство таких объяснений слышать не хочет. Есть ли выход? Как же, несмотря на то что мы сказали, принять на работу сотрудника, не уволенного с предыдущего места работы?

А можно и так...

Оказывается, и эта ситуация не так безнадежна, как кажется на первый взгляд. Причем способ решения проблемы даже не один! Правда, как всегда, с оговорками.

Способ 1. Самое очевидное решение - принять работника на работу по внешнему совместительству.

Тут, однако, возможна проблема. И тоже не одна.

Проблема 1. Дело в том, что ч. 1 ст. 286 ТК РФ содержит правило о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска одновременно с отпуском по основной работе. В том случае, когда работник не отработал шести месяцев, такой отпуск предоставляется авансом. Причем закон закрепляет именно обязанность, а не право работодателя отправить совместителя в отпуск в период отпуска по основной работе. Единственное, такая обязанность у работодателя на работе по совместительству возникает не автоматически, а только после получения соответствующего заявления работника. Нет заявления - нет обязанности работодателя предоставить отпуск.

ПРАВИЛО

В случае использования отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска

Так что, скорее всего, в вашей ситуации эта проблема не проявится. Ведь кандидат сам заинтересован в работе в вашей организации. Мы бы только советовали, чтобы не было потом каких-либо претензий со стороны проверяющих органов, сделать вид, что вы не знали о том, что новый сотрудник по основному месту работы находится в отпуске. А для этого всего-навсего не следует принимать у него трудовую книжку. Так как оформляете трудовой договор о работе по совместительству -это вполне допустимо.

Проблема 2. Если мы говорим о приеме столь ценного кандидата на работу по совместительству, нужно отдавать себе отчет, что все положения трудового законодательства, устанавливающие особенности регулирования труда данной категории работников, нужно будет соблюдать. В т. ч. и требование об ограничении продолжительности рабочего времени (ч. 1 ст. 284 ТК РФ). Так что имейте в виду сами и предупредите руководство, что какое-то время ваш новый сотрудник будет работать половину месячной нормы рабочего времени (конечно, если вы ему не установите другой учетный период. Но это довольно сложный вопрос, и мы о нем поговорим в следующий раз).

Проблема 3. Еще одно неудобство данного способа решения сложившейся ситуации - необходимость оформления большого числа документов. Как вы понимаете, после того как ваш новый сотрудник официально «отгуляет» свой отпуск и в его последний день прекратит трудовые отношения с прежним работодателем, вам придется прекращать трудовые отношения по совместительству и оформлять его прием на работу по основному месту работы. Как вариант - вносить изменения в уже существующий трудовой договор о работе по совместительству. «Плюсы» и «минусы» каждого из этих вариантов мы рассмотрим в другой раз.

Способ 2. Есть еще один способ, с помощью которого можно «заполучить» на работу кандидата, не прекратившего трудовые отношения с предыдущим работодателем, - заключить с ним гражданско-правовой договор. Однако и в этом случае не все так гладко, как хотелось бы.

Нужно помнить, что в соответствии с ч. 4 ст. 11 ТК РФ в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Поэтому, чтобы не возникло проблем с надзорно-контрольными органами, придется постараться составить гражданско-правовой договор таким образом, чтобы его содержание соответствовало его виду.

Основные отличия трудового и гражданско-правового договоров вы можете посмотреть на с. 63.

И все же, стоит ли?

Думаем, что, несмотря на возможность применить любой из предложенных вариантов, вам все же следует приложить максимум усилий для того, чтобы убедить руководителя подождать кандидата до окончания отпуска. В конце концов, трудовой договор можно заключить и сейчас, по результатам собеседования, а вот дату начала работы указать в нем с учетом срока увольнения работника от предыдущего работодателя... Тем более, что человек так долго не был в отпуске. Отдохнув и набравшись сил, он принесет вашей организации гораздо большую пользу, чем вы от него ожидаете сейчас.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Начинка для торта

  • Суфле 10.77%
  • Мусс из черной спородины 1.54%
  • Сырное "Парфе" 4.62%
  • Три шоколада 13.85%
  • Чизкейк Нью-Йорк 12.31%
  • Медовый Торт 4.62%
  • Медовый классический торт 0%
  • Фисташковое пралине 15.38%
  • Йогуртовый мусс с маскарпоне 7.69%
  • Шоколадно ментоловый мусс 6.15%
  • Черничный торт со свежей голубикой 9.23%
  • Шоколадный торт с ирландским муссом 7.69%
  • Ореховый торт 13.85%
  • Профитроли с карамелью 0%
  • Эстерхази 10.77%
  • Тирамису 15.38%
  • Мильфей 4.62%
  • Торт Мокко 7.69%
  • Десерт Павлова (без муки) 4.62%
  • Немецкий молочный торт 1.54%
  • Сметанный домашний торт 16.92%
  • Мусс из чернослива 4.62%
  • Мусс манго - малина или манго - маракуйя 9.23%
  • Норвежский торт Най 0%
  • Домашний бисквитный ягодный торт 30.77%
Другие опросы

Рассылка



PRO-personal.ru: сайт для специалистов по кадрам и управлению персоналом

Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Свидетельство о регистрации электронных СМИ № ФС77-40332 от 23 июня 2010 года


  • Мы в соцсетях
Ознакомительный период завершен

Продолжить чтение можно после бесплатной регистрации.

В дополнение вы получите шаблоны самых востребованных и учитывающих профстандарты должностных инструкций:

  • выберите нужную инструкцию
  • скачайте ее БЕСПЛАТНО после регистрации



У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
×
Зарегистрируйтесь, чтобы скачать

Скачивание материалов доступно только для зарегистрированных участников


У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль